黑龙江省五常市素有“水稻王国”和“中国优质大米之乡”的美誉，该市的地理标志产品“五常大米”更是备受消费者青睐。

    公开资料显示，截至目前，“五常大米”的品牌价值已高达703.27亿元，连续5年蝉联地理标志产品大米类全国第一。面对如此巨大的品牌价值和市场影响力，有人动起了歪心思，通过实施冒用地标、商标侵权、掺混调和、无证生产以及虚假宣传等各类显而易见的违法违规行为非法牟利。然而，还有一种市场经营行为较为常见，但引发的争议却较大，那就是相关经营者未直接使用“五常大米”相关地理标志，而对外宣传自己是“非五常大米”。对于该行为是否构成商标侵权及不正当竞争，业界长期意见不一。不久前，福建省高级人民法院（下称福建高院）审结了一起类似争议，并对此给出了明确结论。

     “非五常大米”引来官司

     五常市大米协会是“五常大米”地理标志产品和“五常大米”图案标识持有者和管理者，在五常市人民政府的领导下，其拥有授权和管理“五常大米”地理标志产品和“五常大米”图案标识的使用、发起和参与涉及“五常大米”商标侵权诉讼等职能。

     2020年5月，五常市大米协会发现一家名为“谷堆坡旗舰店”的网络店铺在销售大米时，使用了“谷堆坡稻香东北大米10斤装新米5kg玛瑙米晚优米长粒香非五常大米”描述内容。该协会认为，该店铺在涉案商品标题中使用“五常”，起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，其不仅涉嫌侵犯了协会就“五常大米”享有的注册商标专用权，还违反了诚实信用原则，涉嫌构成不正当竞争。“如果该行为不被规制，那么所有运动品牌都可以宣称‘非阿迪’‘非耐克’，所有药店都可以宣称‘非同仁堂’，将对我国商标制度造成毁灭性打击！”该协会认为。

     随后，五常市大米协会将上述店铺经营者沈阳谷堆坡电子商务有限公司（下称谷堆坡公司）起诉至福建省宁德市中级人民法院（下称宁德中院）。

     宁德中院经审理后认为，上述争议内容只是对其所销售产品来源、使用功能进行说明，且其商品详情内容已明确其所销售的商品系非五常品牌的大米，谷堆坡公司并非使用“五常大米”商标进行宣传，没有攀附“五常大米”商标商誉的恶意，并不会造成消费者误认为其所销售的商品与五常市大米协会存在关联，故谷堆坡公司的被诉销售行为不构成对五常市大米协会注册商标专用权的侵犯，也不属于不正当竞争行为。

     五常市大米协会不服该一审判决，上诉至福建高院。庭审中，谷堆坡公司认为，一审判决认定事实清楚，应依法予以维持。

     福建高院经审理后，结合在案证据，改判谷堆坡公司虽不构成对五常市大米协会涉案注册商标专用权的侵犯，但构成不正当竞争，须停止侵权并赔偿经济损失3万元。

     “区别式攀附”构成侵权

     该案因涉及“五常大米”地理标志产品而备受关注，那么，二审法院作出上述改判的理由是什么？该案判决又具有哪些启示意义？

     对此，该案二审主审法官曹慧敏在接受中国知识产权报记者采访时表示，合议庭改判的主要理由如下：谷堆坡公司在争议商品标题中虽然使用的是“非五常大米”字样，但以“五常”为关键词搜索时可搜到该商品。此外，从商品评论中可看出，该行为已造成部分消费者混淆误认，损害了消费者的知情权和选择权。同时，谷堆坡公司的上述行为客观上实现了“关键词引流”，不合理获取了商品点击、浏览及交易机会，切实增加了其商业机会而减少他人商业机会，实质上是一种搭便车的攀附行为，即表面上以“非五常大米”进行区别，实则进行“区别式攀附”。

     此外，曹慧敏进一步补充到，就市场竞争秩序而言，大米或东北大米有多个商标，谷堆坡公司特地标注“五常”“非五常大米”字样缺乏使用正当性，系为获取商品关注及流量吸引等故意为之，可认定其为竞争目的，损害市场信息机制，造成市场信息混乱，阻碍市场上供需双方的精准匹配，获取或破坏他人竞争优势，违反诚实信用原则和公认商业道德，故应对该行为给予否定性评价，根据反不正当竞争法第二条第一款、第二款及第六条第四项规定，合议庭认定谷堆坡公司的被诉行为构成不正当竞争。

     那么，该案的审理具有哪些启示意义？曹慧敏认为，主要有四个方面：首先，裁判规则上，合议庭认定“区别式攀附”的反向混淆行为构成不正当竞争。有别于传统商标侵权及不正当竞争中被诉侵权人以与权利商标相同或近似的“趋近式攀附”造成消费者混淆误认的行为。谷堆坡公司在商品标题中使用“非+地理标志”字样，表面上以否定式用语与权利人的商品区分，实则缺乏使用正当性，系通过“区别式攀附”的反向混淆行为实现“关键词引流”、造成混淆误认，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。其次，在引导规范上，网络非法外之地，该案审判有助于引导和规范电商平台经营者提高法律意识，遵循诚实信用原则，摈弃搭便车攀附、打擦边球等侥幸心理，依法准确使用商品标题名称，防止构成不正当竞争，从而进一步净化网络空间，促进良性竞争，推动电商行业健康高质量发展。再次，职能作用上，该案审判发挥出知识产权司法保护职能作用，更充分保护商标权人的合法权益，更有力打击不正当竞争行为，从而更好维护公平竞争的网络市场环境。最后，在社会影响上，该案涉及网络平台的商标侵权及不正当竞争纠纷，网店销售是当前非常普遍的经营模式，电商平台经营者是市场上的重要主体，数量庞大，社会覆盖面广，判决结果具有较大社会影响力。

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